Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux entre un acheteur et un opérateur économique pour répondre aux besoins de l'acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services. Depuis le 1er octobre 2018, les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 € HT) doivent obligatoirement être passés par voie électronique :Plateforme des achats de l'État (PLACE)ou plateformes des collectivités locales et établissements publics.

Contrat onéreux

Ce type de contrat se définit par opposition au contrat à titre gratuit.

Dans un contrat à titre onéreux, chaque contractant reçoit une contrepartie (généralement le paiement d'une somme en argent) en échange de la réalisation d'une prestation.

Toutefois, d'autres formes de rémunération peuvent donner un caractère onéreux au contrat. On peut citer les marchés de mobilier urbain : le prestataire installe le mobilier en échange de l'exploitation des supports publicitaires, sans que la ville ne paie ce mobilier. Dans ce cas, le revenu des publicités représente la rémunération du prestataire.

Entre un acheteur et un opérateur économique

Le co-contractant de l'acheteur peut être une personne physique ou morale, publique ou privée.

Ce sont le plus souvent des fournisseurs ou des entrepreneurs privés qui répondent aux marchés publics mais rien n'interdit à un acheteur public de se porter candidat. Dans ce cas, les principes des marchés publics s'appliquent (égalité de traitement entre les candidats, notamment).

Par exemple, pour fixer son prix, le candidat public ne doit pas avoir bénéficié d'avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

On définit les personnes pouvant répondre à un marché public de la façon suivante :

• lorsque la procédure de concurrence est à son début, on parle d'opérateur économique pour inclure la diversité des personnes pouvant répondre à un marché ;
• le candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à la procédure ;
• le soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public.

Pour répondre aux besoins d'un acheteur

La législation prévoit 3 types de besoins :

• les travaux ;
• les fournitures (achat, location par exemple) ;
• les services.

La différenciation entre ces 3 types est importante car certaines règles varient en fonction de la qualification du besoin (aussi nommée objet du marché).

Par exemple, le montant du besoin estimé par l'acheteur détermine la mise en place d'une procédure plutôt qu'une autre et ce montant est différent s'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services et s'il s'agit d'un marché de travaux.

Pour assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, tout marché public doit respecter 3 principes :

• liberté d'accès à la commande publique ;
• égalité de traitement des candidats ;
• transparence des procédures.

Liberté d'accès

Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d'achat d'un acheteur.

Ce principe est garanti par la publicité diffusée par l'acheteur pour faire connaître ses besoins. Lorsque l'achat constitue une somme importante (voir seuils de publicité), cette publicité entraîne une mise en concurrence des candidats.

Égalité de traitement

Le respect du principe d'égalité de traitement interdit toute discrimination et s'étend à l'ensemble de la procédure :

• la rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter le choix ;
• toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l'implantation du candidat ;
• tous les candidats doivent disposer d'une information équivalente et, si l'un d'entre eux pose une question complémentaire, l'acheteur doit transmettre sa réponse à l'ensemble des candidats.

Transparence

La transparence permet à tous les candidats ou à toute personne intéressée de s'assurer auprès de l'acheteur du respect des 2 premiers principes.

Les critères de choix sont portés à la connaissance des candidats dès la publicité. Ils permettront à l'acheteur de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

De même, tout soumissionnaire dont l'offre est rejetée doit en être informé ainsi que des motifs de ce rejet.

Le non-respect de ces principes peut faire l'objet :

• d'une sanction pénale : délit de favoritisme en cas d'acte contraire aux dispositions qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats aux marchés publics ;
• d'une sanction administrative : toute personne lésée peut attaquer par référé (avant et après sa signature) un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence.

Certains contrats administratifs ne doivent pas être confondus avec les marchés publics et sont donc exclus de la législation des marchés publics.

Concession

Dans un contrat de concession, la collectivité publique confie à un prestataire public ou privé la gestion d'un service public ou la réalisation de travaux.

De son côté, le fournisseur ou le prestataire prend à sa charge le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie:

• soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat ;
• soit de ce droit assorti d'un prix.

Comme pour les marchés publics et afin de susciter la plus large concurrence possible, l'acheteur (dit autorité concédante) doit publier un avis de publicité. Le mode de publicité est déterminé en fonction de l'objet du contrat de concession et de sa valeur estimée.

Le système des concessions est conçu de telle sorte que la durée du contrat permette au concessionnaire d'amortir l'intégralité du coût de son investissement initial.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales :

• il n'est pas assuré d'amortir les investissements ;
• ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

La législation applicable aux délégations de service public (DSP) s'applique aussi aux contrats de concession.

Marchés exclus de la législation des marchés publics

Certains marchés passés par un acheteur ne sont pas soumis à la législation relative aux marchés publics, notamment dans les cas suivants :

• acquisition ou location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ;
• recherche et développement ;
• transport de voyageurs par chemin de fer ou en métro ;
• incendie et secours ;
• certains services juridiques (par exemple, les services de certification et d'authentification de documents) ;
• achat d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie ;
• quasi-régie.

Autres contrats

D'autres types de contrats sont exclus de la législation des marchés publics tels que :

• la subvention (somme d'argent versée par un organisme public à un bénéficiaire public ou privé, dans le but de soutenir une activité dont il n'a pas pris l'initiative et dont il n'attend pas de contrepartie directe) ;
• le mécénat (un soutien matériel apporté sans contrepartie directe, à une œuvre ou une personne pour l'exercice d'activités présentant un intérêt général) ;
• l'autorisation d'occupation du domaine public (AOT) (permet d'accorder à des tiers un droit temporaire et révocable sur le domaine public de la personne publique).